让律师走出保密义务的困局

　　律师保密义务的缺失，完全有可能导致委托人对律师的不信任，也妨碍了他们获得更好的帮助。刑事诉讼中律师和当事人的这类共同困惑，表明了诉讼中发现真实和权利保障之间的紧张关系。

　　律师参与刑事辩护案件少，固然有经济方面的考虑，但更多的可能是出于职业风险的考虑。事实上，律师在刑事诉讼案件中在处理与委托人的关系方面一直处于法律的困局中。

　　现行《律师法》第三十三条规定：“律师应当保守在职业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人隐私。”《律师职业道德和执业纪律规范》第八条规定，“律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。”因此，我们可以得出结论，律师负有保密的义务。但是，这种保密义务涉及被告人未供述的犯罪行为吗?犯罪行为秘密显然不属于“国家秘密和当事人的商业秘密”，那是否属于“当事人的隐私”?这就又涉及到了另一个棘手的问题：什么是隐私?《民法通则》及其司法解释并没有明确规定。学界比较赞同的隐私范围是：私人的情报资讯，个人与公共利益无关的活动以及私人空间等。在这种解释下，被告人的犯罪事实当然不被认为是隐私的范畴，不受法律的保护。即使是被告人提供的其他证据信息，只要不属于国家秘密、商业秘密和当事人的隐私，律师仍然没有保密的义务。这就意味着，委托人与律师之间的交流秘密，有可能成为呈堂证供。律师可以拒绝作证吗?答案还是否定的。我国《律师法》规定，律师不得隐瞒事实(第三十五条)，隐瞒重要事实的，将被吊销执业证书，直至被追究刑事责任(第四十五条)。在实体法上，刑法第三百零六条的“帮助伪造证据罪”和第三百一十条的“包庇罪”，都对不作证行为作出了明确规定。因此，如果从我国现行法律的规定来看，律师对于在办案过程中获得的当事人的证据信息，还必须作证。

　　问题在于，律师的这种作证行为具有正当性吗?根据《合同法》第三百九十七条的规定，刑事辩护为委托合同中的“特别委托”，根据合同法上的解释，委托合同的订立和履行以“当事人双方之间的相互信任为基础”，既体现了“委托人对于受托人的办事能力和信誉的信任”，也表明“受托人了解委托人和愿意为其办理委托事务的意志”。委托合同是受托人接受委托人的委托而订立，因此，受托人应当一丝不苟地按照委托人的指示，在委托人授权的范围内认真维护委托人的合法权益，想方设法完成委托事务，原则上不得变更委托人的指示。根据《合同法》第三百九十九条的规定，受托人只有在具备以下条件的情况下才可以不按这些指示办事：一是因情况紧急，需要立即作出新的措施;二是由于客观上的原因，难以和委托人取得联系;三是依据情况这样办是为了委托人的利益所必须。如果受托人在不应该变更指示的时候而变更了，就应当负损害赔偿责任。因此，如果从严格意义上讲，律师如果不尊重委托人的指示而作证，倒戈相向，对委托人已经造成了重大损害，理应承担民事责任。刚从刑事责任的虎口中逃脱的律师，似乎又落入了民事责任的陷阱。[page]

　　如果在现行法层面讨论这个问题，律师的保密义务是相当尴尬的。律师保密义务的缺失，完全有可能导致委托人对律师的不信任，也妨碍了他们获得更好的帮助。刑事诉讼中律师和当事人的这类共同困惑，表明了诉讼中发现真实和权利保障之间的紧张关系。

　　这个困惑在英美证据法中找到了正解。在英美证据法上，律师的保密义务通常被表达为“律师委托人特免权”(Attorney-Client Privilege)。根据这种特免权的规定，对于委托人和律师之间交流的秘密，律师不得提供证据，委托人有权拒绝律师披露及阻止他人披露其与律师之间为获得提供法律咨询或帮助而作出的秘密交流。当然，严重危害国家安全、欺诈或者准备策划犯罪的例外。保密义务是一种律师义务，律师——委托人特免权则是一种委托人权利。保密义务借助权利保障的条款，才真正获得了行动的力量。它赋予了律师以及委托人一种可以维持和保护信赖关系的“尚方宝剑”。这恰恰是培育现代职业精神和行业规则的关键。律师是这样，专业医生是这样，其他很多需要保密的职业也是这样。

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