李某某涉嫌销售假冒注册商标案被轻判

基本案情：

2015年11月至2016年6月，李某某在未经欧司朗公司和飞利浦公司授权的情况下，从外地购买假冒的飞利浦和欧司朗品牌的灯泡、外包装盒、商标贴纸等，雇佣卿某某等将灯泡包装成成品，然后在其经营的名为“深圳长江汽车用品公司”淘宝店面向全国及线下进行销售，其中销售给佛山市禅城区的被害人麦某欣假冒飞利浦和欧司朗品牌灯泡共6个。

2016年6月16日，民警在广州市白云区永兴村张屋南巷将被告人李某某抓获，查获假冒灯泡28000余个及外包装纸盒和商标等物品一批。

经统计，被告人李某某已销售灯泡金额共计81433.5元，上述查获的未销售灯泡共计1030945.4元。

禅城区检察院依法提起公诉，认为被告人李某某无视国家法律，销售明知道是假冒注册商标的商品，已销售金额达到81433.5元，未销售商品货值金额达到1030945.4元，数额巨大，建议以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，并建议4-6年有期徒刑并处罚金。

代理过程：

     李某某的家属一审的时候委托了其他律师所为其辩护，最终法院判处李某某有期徒刑3年，并处罚金。判决结果下来后，其本人及家属均对判决结果不服，后委托广东尙尧律师事务所孟翔律师为其辩护。孟翔律师通过对案件材料进行了大量分析后，及时的向二审法院提起上诉。二审法院经审理后，采纳了孟翔律师的辩护观点，认为一审法院事实未查明，依法发回重审。一审法院重新组成合议庭审理本案，通过孟翔律师的极力争取，法院最终判决李某某有期徒刑2年并处罚金。该结果下来之日也离其重获自由之日仅2个月，该结果得到其本人及家属的高度认可。

辩护意见：

广东尚尧律师事务所依法接受被告人李某某家属的委托并征得其本人同意，指派我担任其涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的重审阶段的辩护人。通过查阅案卷，会见被告人李某某，为履行辩护人的职责，维护被告人合法权益，我发表如下书面辩护意见，供法庭参考和采纳。

辩护人对起诉书中指控被告人李某某涉嫌销售假冒注册商标“飞利浦”、“欧司朗”灯具的犯罪事实有异议，辩护人认为本案应属于单位犯罪，被告实际应为深圳市智查汽车用品有限公司，如果深圳市智查汽车用品有限公司构成犯罪，那么李某某作为该公司法定代表人，根据《刑法》第二百二十条：单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。结合本案相关证据未达到确实充分的情况下，希望贵院审理时以及时化解社会矛盾的角度出发，综合考虑全案及被告人李某某的实际情况，请求贵院判处李某某2年以下有期徒刑并处缓刑，还李某某一个公道。以下辩护意见敬请合议庭参考：

一、本案涉案物品的真假鉴定未经有鉴定主体资格的单位进行鉴定，所出具的鉴定书是不合法的。根据可以查明已销售货物的价格，那么就应以该价格为参考来对已销售金额作出认定，继而对未销售的产品的货值金额以可以查明的销售金额为参考，而不是以佛山市禅城区价格认证中心认定的价格作为定案依据。

首先，未销售产品货值金额=未销售产品的数量*未销售产品的单价这两个因素而定，对于本案未销售产品的数量的认定不应该以被害单位自己出具的意见为准，关于这一点，辩护人认为被害单位不具有鉴定主体的鉴定资质，所出具的鉴定意见并不能当作定案的依据，按照《公安机关办理刑事案件程序规定》以及最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，对需要鉴定的事项进行鉴定时，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，显然本案由被害单位出具的关于假货数量的报告是值得商榷的。虽然被告人李某某已经在原一审时自愿认罪，并且综合鉴定书以外的各被告人的供述及其他的证人证言、刑事摄影照片等等书证可以证实部分产品的确存在侵权的客观事实，但是从本案证据也可以查实的确存在大量的真品，关于存在大量真品的证据不仅有被告人在搜查笔录中的指认可以证明，还可以从被告人于正规渠道进货综合得证。所以对于搜查扣押的物品真假的鉴定不能简单点以被害单位自己出具的意见为准。基于鉴定书在审理侵犯知识产权犯罪案件中的核心书证地位，因为本案中相关鉴定书存在着上述的种种瑕疵，辩护人恳请法庭在对被告人量刑时能够给予充分考虑，酌情从轻处罚。

其次，根据现有证据可以查明网店的销售记录，这些销售记录包括两个部分：真品的销售记录、假冒商品的销售记录。那么对于真品的销售记录不应当计算为犯罪金额，而对于假冒商品的销售记录，是可以从深圳市智查汽车用品有限公司（该公司的法定代表人是本案被告）的阿里巴巴的历史销售记录查证。对于这部分假冒的销售金额应认定为单位犯罪金额，因为阿里巴巴注册主体为深圳市智查汽车用品有限公司，该公司主要经营汽车配件、汽车灯泡、汽车用品，在网络上以深圳市汽车用品有限公司和深圳长江汽车用品有限公司进行销售，该公司成立并非以犯罪活动为主要目的，因为在单位经营过程中，公司还经营销售了众多品牌灯牌：如佛山鹰牌、佛山广明源、黄金雨及一些无牌汽车灯泡，除去汽车灯泡外，还销售了大量的汽车用品及汽车配件。所以即使认定犯罪，也应认定为单位犯罪。

再次，对于未销售产品的单价如何认定的问题。辩护人认为依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释》）自2004年12月22日起施行。其第12条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

    依据上述规定，就销售假冒注册商标的商品罪而言，应按照以下先后顺序认定未出售情形下的“非法经营数额”，即“未销售的侵权产品的价值”：（1）标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格；（2）被侵权产品的市场中间价格。结合本案，既然本案在案证据可以查明假冒商品的已销售金额，而这些已销售金额却正是由相应侵权产品已被销售的金额所构成，那么根据已有数据则必然可以查明的侵权产品的实际销售平均价格，所以，辩护人坚持认为，不宜贸然将“被侵权产品的市场中间价格”作为计算“货值金额”的标准。具体理由如下：

　　1、有违“罪刑相适应”原则

　　如果不加区别地按照《知识产权解释》的规定，一律以“被侵权产品的市场中间价格”作为假冒商品的货值认定标准，则可能出现同等情况下犯罪既遂所确认的“销售金额”远远低于犯罪未遂所确认的“货值金额”，从而产生“罪刑倒挂”的现象。更有甚者，可能会出现假冒商品的销售金额较低不构成犯罪，而同等数量的未售出商品的“货值金额”却达到定罪标准、构成犯罪的不合理现象，这明显不符合我国刑法确立的“罪刑相适应”原则。

　　2、不符合“量刑平等”之要求

　　“平等适用法律”亦是我国刑法确立的基本原则之一，它蕴含着“定罪平等”、“量刑平等”和“行刑平等”三大要求。如果教条地按《知识产权司法解释》之规定，能查清实际销售价格的，以较低的销售价格计算货值金额，无法查清假冒商品的实际销售价格的，则按照相差甚远的“被侵权产品市场中间价格”来计算货值金额，那么在销售同样数量假冒商品的情形下，不同被告人将会因法院是否能查清实际销售价格而面临不同的刑罚处罚。这明显有违“量刑平等”之要求。

　　3、与“刑法谦抑”精神背道而驰

　　刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。在知识产权保护中贯彻刑法谦抑精神，具有更为积极的意义。

　　就商标权的刑法保护而言，理应秉承“刑法谦抑”精神，以其他部门法不足以规制严重商标侵权行为为前提，其刑罚手段及定罪量刑标准的设置亦应控制在有效制止侵权的范围内。从现实来看，我国针对销售假冒注册商标商品行为设置专门的罪名，已起到明显的抑制侵权行为的效果。此后，法律对于销售假冒注册商标的商品罪的数额认定从“违法所得”演变为“销售金额”，已在一定程度上加大了对商标侵权刑事打击的力度。如果仅因无法查清实际销售价格，便将“被侵权产品市场中间价格”作为货值金额的计算标准，则明显失之过严。那种“以被侵权产品的市场中间价格来认定货值金额，更符合打击销售假冒注册商标的商品犯罪的本质和目的”的观点，无疑混淆了商标权民事保护和刑事保护的差异性，与“刑法谦抑”精神背道而驰。

所以，辩护人恳请贵院在审理本案的时候，对于证据没有达到确实充分的情况下，尽量做出对被告人有利的判决。

二、本次诉讼二次开庭时补充了由公安机关出具的证据，辩护人认为公安机关出具的证据不能直接当做本案定案的依据，理由同上，因为公安机关不具备鉴定资质，但为了避免诉累，请求法庭在认定该份证据的时候作出对尽可能对被告人有利的认定，而且即便采纳该份证据，对于认定的金额因未销售，属于销售未遂，肯定法院在量刑时予以充分考虑。

三、李某某经营的深圳市智查汽车用品有限公司是经合法注册的，且公司注册后，一直有正常经营，在网络上也有进行销售，而本案中的相关销售数据也与公司有关，对于是否属于单位犯罪又或是部分犯罪行为是否构成单位犯罪、部分犯罪行为属于个人犯罪都是本案需要查明的事实，根据疑点利于被告原则，恳请法院认定本案为单位犯罪。

四、本案在案证据显示被扣物品中有大量的真品，而这部分真品的金额是不应当被认定为犯罪金额的，是否取得正规授权并非刑法所打击的对象，辩护人认为通过正规渠道进货进行售卖，而没有取得生产厂家授权的属于民事法律调整的范围，对于该部分金额辩护人肯定法院在量刑的时予以考虑。

五、李某某家庭经济非常困难，家庭关系已到崩溃边缘。

李某某家中有年逾六旬的父母体弱多病需要赡养。妻子现因李某某的事四处奔波已累垮身体，多次住院，而在住院期间由于李某某家人的冷漠，伤透了心，各方面的压力导致其妻子失去工作、也失去了经济来源，自此其妻子与李某某的感情急剧恶化，其妻子已向法院提起诉讼离婚，经一审审理判决离婚，小孩由于刚满2周岁，抚养权无赖之下判给女方，但是女方是不愿意抚养小孩的，故小孩现在由李某某年老多病的父母照看。同龄的小孩正享受着父母的万般呵护，而李某某的小孩却因父亲的违法行为，没有享受到关爱，正因为其懵懂时期未受到父母的关爱，极有可能成为问题儿童，这无疑是对祖国花朵的璀璨与打击。李某某做到了认罪伏法，故请求法庭根据被告人的认罪态度酌情予以考虑并判处其缓刑，让其早日回归社会，挽回即将崩溃的家庭，尤其给其小孩一个安稳的童年（小孩三岁前是性格养成的关键时期）。

六、李某某从2016年6月16日依法被羁押后，在看守所已被关押长达一年五个月之久，其在被关押阶段，时刻在反省自己的错误行为，辩护人认为羁押其一年九个月已达到了刑事手段的威慑作用，也达到了惩罚犯罪的目的，本着惩罚与教育相结合的目的，加之销售假冒注册商标的商品罪本非暴力型犯罪，综观李某某归案后的表现，对其适用缓刑也没有社会危害性，所以判处缓刑更有利于其重新做人，早日回归社会，回归家庭，做一个对社会有用之人，而不是给社会带来困扰。

综上，鉴于被告人李某某系初犯，悔罪态度好，对社会的危害性相对较轻，犯罪产生的后果也相对较轻。特别是其已经为自己的违法行为被强制羁押长达一年九个月之久，其家庭因为此事已处于崩溃的边缘。因此请求法庭依据“罪刑相适应”的原则，结合犯罪事实、情节、悔罪表现、对社会的危害程度以及改造的难易程度，判处被告人2年以下有期徒刑并处缓刑，给被告人一个改过自新，重新做人的机会。

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