鉴定结论的证据地位及其质证、认证

　　鉴定结论的证据地位及其质证、认证

　　内容提要: 鉴定结论是证据的一种，必须查证属实才能作为认定事实的根据。实践中在鉴定结论的性质、证据地位等问题上存在认识错误，应明确其性质及证据地位，建立适合我国国情的、合理有效的质证模式。

　　鉴定结论是鉴定活动的结果，是刑事、民事或行政诉讼得以正确、公正处理的重要依据。但相对于鉴定结论在诉讼中的重要地位而言，我国现有三大诉讼法涉及鉴定活动的条文稀少且可操作性差;而实践中更存在着“扯皮鉴定”、“人情鉴定”、“同一专门问题数个鉴定结论”、法院随意取舍鉴定结论等混乱现象。这必将影响鉴定结论的证据作用。诚然，现行鉴定制度不统一、不完善是实践中出现“扯皮鉴定”等现象的直接原因，但在鉴定结论的性质、鉴定结论的证据地位等问题上存在的模糊甚至错误认识，则是这些现象得以产生的根本原因。本文讨论了鉴定结论的性质及其证据地位，比较、借鉴了英美法系、大陆法系的有益做法，并就诉讼活动中如何对鉴定结论进行合理有效的质证、认证提出了具体的建议，其最终目的是为了澄清或纠正有关鉴定结论的一些模糊或错误认识，以期对建立合理、完善的鉴定制度的架构有所裨益。

　　一、鉴定结论的界定及属性

　　鉴定结论是鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识或技能，借助一定的方法和仪器，对与案件有关的专门性问题进行研究、检验、分析后给出的判断性意见。它是鉴定人认识活动的结果。

　　鉴定结论的形成通常基于特定的物理实体、特定的人或物，其间要运用相应的科学知识、方法和仪器，因而我们说鉴定结论具有科学性。但因鉴定必须由人来完成，且鉴定结论是鉴定人认识活动的结果，所以鉴定人的主观认识能力及其拥有的客观认识条件均将影响到鉴定结论的给出。从这个意义上说，鉴定结论并不必然是科学的、正确的意识;那种认为“鉴定结论是科学结论”的观点相应也就是错误的。正因为此，我国《刑事诉讼法》第42条、《民事诉讼法》第63条、《行政诉讼法》第31条明确规定，鉴定结论是证据的一种，必须查证属实才能作为认定事实的根据。

　　鉴定结论作为证据的一种，大陆法系国家的法律一般都规定以书面形式提交、鉴定人出庭宣读并接受询问，这时的鉴定结论其实相当于广义的书证。在英美法系国家，鉴定结论则称为“专家证言”或“专家意见”，鉴定人被称为“专家证人”(expert witness)。如此，鉴定结论似乎与证人证言相同。但从本质上看，鉴定结论与证人证言是有很大的区别的。证人证言是证人亲身感受案件事实后，对感知的情况所作的陈述，它是证人对案件事实的感性反映;鉴定结论并非鉴定人根据其对案件事实的亲身感受所作的说明，而是鉴定人依据侦查、检察、审判机关或当事人提供的物质材料(多为实物)，利用各种科学方法或仪器设备，对与案件有关的某些专门性问题进行分析、研究后给出的判断。在这个意义上，鉴定人本身是“局外人”，他与案件的联系只是基于委托或聘请而产生，并非有天然的联系。可见，鉴定结论从证据的存在和表现形式看，属于言词证据范畴，但却与实物证据有着极为密切的联系。由于多数的鉴定活动是以客观存在的实物为鉴定对象，因而由鉴定活动而形成的鉴定结论比一般的言词证据更具有客观性。[page]

　　鉴定结论除具有科学性、客观性外，还具有法律性。这不仅表现在鉴定结论可作为认定案件事实的证据，还表现在形成鉴定结论的鉴定活动必须遵循法定的程序。鉴定活动与一般的认识活动不同，它在程序上受法律的约束，不像一般的认识活动那样具有较大的自由度。首先鉴定活动的主体是特定的，应是具有专门知识或技能并具有鉴定人资格的自然人，有明确的权利、义务和责任。其次，鉴定活动既然是为司法证明活动服务的，那么鉴定程序公正是诉讼程序公正的应有之义，是实现实体公正的必要保障。鉴定程序又有两重含义：一是鉴定在整个诉讼活动中的程序;二是鉴定活动自身的程序。鉴定在诉讼中的程序包括鉴定的启动，鉴定人的选任，鉴定的委托、受理、实施，鉴定结论的出具、举证、质证以及认证等过程;鉴定活动自身的程序则包括了解案情以及检材、样本的提取、保存等基本情况，对检材或样本进行检验，对检验结果进行论证和说明，出具书面鉴定结论等步骤。无论哪种程序都须由法律明确加以规范。但因鉴定的种类不同，(注：如有的学者将鉴定分为：法医学鉴定、物证技术学鉴定、法精神病学鉴定、社会计学鉴定、法工程技术学鉴定、法商品学鉴定等六大类。见徐立根《论鉴定》，载何家弘主编《证据学论坛》第一卷，中国检察出版社，2000年版，第21～23页。)其方法、步骤必有差异，故法律不可能就鉴定活动自身的程序一一作出具体的规范，而只能就其中那些具有共性、具有普遍指导意义的问题加以明确，例如：以列举的方式明示常见物证的保存方法，对承载鉴定结论的鉴定书的篇章结构、语言规范等予以规定……这不仅有利于保护当事人的合法利益、有利于法官对专门问题的认证，而且还可以防止法官的主观擅断。但需要明确的是，鉴定结论具有法律属性，并不意味着鉴定结论可以代替司法裁判、可以当然地被采信。要看到，再客观、正确的鉴定结论也只能解决事实认定问题，不能解决法律问题，不能代替法官的审判职能。

　　鉴定结论要想最终实现认定事实的目的，鉴定人的资格、鉴定的决定权、鉴定活动的实施固然重要，但我们认为，鉴定结论一经形成，其在法庭审理中所受的质证、认证更为关键。因此，即使鉴定人不具有鉴定能力，其给出的鉴定结论荒谬之极;即使鉴定用的检材或样本提取、保存不利，据以得出的鉴定结论不正确，但只要法官对鉴定结论有清晰正确的认识，不盲目采信，就能够拒有问题的鉴定结论于采信之门外。那么，如何让法官作出清醒、正确的判断?“术业有专工”，苛求法官懂得各种专门性问题从而据以无误地排除或采信鉴定结论显然不现实，但明确鉴定结论非经诉讼双方充分有效的质证、非经法官井然有序的认证不得被采纳及采信则是可行的。换言之，对鉴定结论的质证和认证是确保有问题的鉴定结论不被采纳、采信的重要屏障，是比鉴定的其它环节更为重要的步骤。但是，是否明确清醒地认识质证、认证鉴定结论的重要性，是否真正去质证、认证鉴定结论，关键要看鉴定结论在证据中的地位：视鉴定结论为一般证据，自然就要与其它证据一样对之进行质证、认证;视其为优势证据，则对其质证、认证就失去意义。因此，在论及鉴定结论的质证及认证之前，应首先确定鉴定结论在证据中的地位。[page]

　　二、鉴定结论在证据中的地位

　　将鉴定结论列为一种法定证据，是崇尚科学和文明司法的必然结果，这正如某学者所说“从以人证为主的证明向以‘物证’或‘科技证据’为主的证明的转变是人类司法证明方式的第二次重大转变。”[1]科学的鉴定结论对排除刑讯逼供、保护人权具有进步意义，对我国目前讨论激烈的沉默权问题也具有现实意义。但是我们在强调鉴定结论的重要性的同时，不能迷信它，不能不加辨别盲目采信。这就涉及鉴定结论的证据地位高低的问题。正确认识鉴定结论的证据地位是解决司法实践中存在的诸多与鉴定结论有关的问题的前提。

　　(一)英美法系中鉴定结论的证据地位

　　鉴定结论在诸证据中地位的高低是不同的诉讼模式的产物。英美法系实行当事人主义诉讼模式，视鉴定人为专家证人，将鉴定结论视为意见证词——专家证人的意见证词;鉴定结论并非一类独立的证据。尽管如此，《美国联邦证据规则》还是把外行证人的意见证词与专家证人的意见证词作了一定区分。美国的证据理论对意见证词的一般原则是，意见证据不能被采纳，但有两种例外：一是合理建立在证人的感觉之上，二是对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益。[1]而专家的意见证词只要有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，则是可以采纳为证据的，这是意见证据法则的例外。可见，他们的立法者认为，不具有专门知识的一般证人或外行证人对专门问题形成的意见是不可信的，但除此以外，一般证人对一般问题、专家证人对专门问题所形成的意见，在法官看来并无本质的不同，二者皆属于言词证据的一种，都是证人证言，其证据地位相当。

　　(二)大陆体系国家多实行职权主义诉讼模式，鉴定结论是一种独立的证据形式，其证据地位要高于一般的证据，尤其是证人证言。在19世纪末期，鉴定结论甚至被尊为“科学的审判官”。鉴定结论对法官具有一定的约束力，法院的判决如果不采纳鉴定结论，则要在判决书中说明理由。日本、法国、俄罗斯、中国的澳门地区均采此做法。[2]如俄罗斯法律明确规定：“鉴定人的意见对于调查人员、侦查员、检察长和法院，不是必须采纳的，但是他们必须说明不同意鉴定意见的理由。”[3]

　　(三)我国鉴定结论的证据地位

　　我国的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》明文规定，鉴定人与证人、辩护人、诉讼代理人同为诉讼参与人，他们唯一的区别在于，鉴定人是由司法机关委托或聘请的诉讼参与人。鉴定人既不是任何一方当事人的证人，也不是法官的“科学辅助人”，而是中立的诉讼参与人。鉴定结论也不是证人证言。具有鉴定人资格的人，如果在参与诉讼、担任该案鉴定人之前就了解案件情况，按照诉讼法“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”(《刑事诉讼法》第48条、《民事诉讼法》第70 条)的规定，只能作为证人，不能担任该案的鉴定人。而在鉴定过程中通过鉴定了解案件情况的，其鉴定结论就不再是证人证言。[4]也就是说，参与诉讼的鉴定人不能兼任证人。我们认为，刑事诉讼法和民事诉讼法之所以这样规定，无非是为了保证鉴定人的中立性，使他不依附、倾向于任何一方当事人，以显示其公正性。另外，无论刑事诉讼法还是民事诉讼法都未规定鉴定结论处于优先采信的地位，由此可以看出：鉴定结论只是一般的、与其它证据相并列或地位相同的证据，同样必须经过质证、认证后才能被采纳采信。[page]

　　在司法鉴定的实践中，情形就完全不同了。由于鉴定体制的不合理，鉴定机构一般设在公检法系统内部，或者挂靠司法部，容易使人产生错觉。不少人甚至包括法官、某些立法者都认为，鉴定活动是一种司法活动，鉴定结论相当于司法判决，其证据地位优于一般的证据;而且由于公检法系统有高低级别之分，也就想当然地认为作出鉴定结论的部门的级别越高，鉴定结论就越具有权威性。对医疗事故的鉴定结论的认识就更混乱了。不少人把对医疗事故的认定视为行政权，把医疗事故鉴定委员会视为行政机构，将其作出的法医鉴定结论视为行政决定，根本没有把鉴定活动看作是一种具有科学性的认识活动。以上这些错误认识必然导致的结果是：或者对鉴定结论不加审查盲目采纳、采信;或者在就同一个专门问题出现不同的鉴定结论时，法官仅仅根据鉴定机构的级别加以取舍。现实中就不乏此类例子，且类似的事情还在继续。

　　错误的认识、混乱的体制、良莠不齐的鉴定人队伍、对一个问题反复鉴定得出数个不同的结论，这均直接影响着鉴定结论的科学可靠性，给本来就缺乏某些专门知识的法官的审查、认证增加了难度，使得关于鉴定结论的纠纷日渐增多。如，人民群众对医疗事故鉴定的可信度大加怀疑，认为医疗事故鉴定委员会只是医方的保护伞，毫无公正可言。为此，鉴定理论界、鉴定实务界以及实际审判部门开始呼吁就鉴定问题专门制定有关的法律。[6]

　　(四)评介

　　英美法系的当事人主义诉讼模式视鉴定人为专家证人，这其实是证人能力制度的一个例外。因为美国《联邦证据规则》第602条规定，证人必须对待证事实有真实体验方能作证;专家证人对待证事实并无亲身体验，但其提供的意见证据服从该规则。视鉴定人为证人便意味着鉴定人必须履行一般证人的义务。而传统的英美法认为，证人作证最理想的状态应具备三项条件：宣誓、在事实审理者面前作证、受交叉盘问的限制，这样才能保证证人证言的真实性。[7]在这种“追求”下，作为证人之一的鉴定人必然要出庭作证，要宣誓，要就其作出的鉴定结论接受质疑、盘问;其鉴定结论是否采纳、采信则还要取决于法官的认证。

　　在大陆法系国家，鉴定结论具有较高的证据地位，这与他们实行鉴定权制度、法官主导诉讼进程密切相关。以法国为例，在法国的刑事诉讼中，具体的鉴定活动虽由鉴定人来完成，但鉴定的决定权以及是否起用某鉴定人则由预审法官决定。预审法官同时还有权规定完成鉴定的期限，并对鉴定人的鉴定活动进行监督。[8]在法国民事诉讼中，“法官得委派其挑选的任何人，通过验证、咨询或鉴定，以查明应有技术人员协助才能查明的某个事实问题。”“鉴定人应当告知法官其鉴定活动的进展情况。”并且“在技术人员进行工作的时候，负责鉴定事务的法官可以在场”。[9]如果进行鉴定时法官在场，笔录应记述法官的见证并经该法官签字;如果进行鉴定活动时，检察院派员到场，应其要求，检察院的意见以及鉴定人可能给予的答复，则均应在鉴定意见中记述。[9](P274、P277)从这些规定中不难看出，鉴定人其实就是法官“科学的助手”。[page]

　　然而，有法官的监督、参与，得出的鉴定结论就必然是真实可靠的吗?我们认为未必。因为就该专门问题而言，法官毕竟是外行;即使是内行，也无法保证鉴定结论必然便真实可靠，这是由鉴定结论的性质决定的。

　　综上所述，我们不能说哪种做法更好，一项法律制度的建立有其深层次的原因，要受多种因素的影响。我们需要做的工作是，力图找出其追求的价值所在。假定法官是高素质的、公正的，那么英美法系与大陆法系的模式并无优劣之分，都是为了追求司法公正，所不同的只是法官对鉴定结论形成内心确信的方式不同而已：英美法系国家的法官通过当事人之间的质证、辩论，最终形成自己的内心确信;大陆法系国家的法官主要通过对鉴定人的挑选、对鉴定活动的参与、监督，形成内心确信。另外，大陆法系的做法更有助于查清事实，其诉讼成本较低，效率较高;英美法系的做法则更注重追求平等和公正。如果法官素质较低且有失公正，则这两种模式都是失败的。但相比较而言，大陆法系的做法更易导致主观擅断，原因有二：(1)法官极易左右鉴定人;(2)大陆法系没有系统完备的证据排除规则约束法官，法官采用鉴定结论时容易先入为主，有较大的自由裁量权。而英美法的做法与之相比更为可取——其发达的证据规则可以或多或少地限制法官的自由裁量，比如传闻规则就排除了只有庭外陈述而无当庭陈述的证据的证据资格。

　　目前我国法官的素质普遍较低，枉法擅断现象时有发生。在这种的情况下，我们应借鉴英美法的做法，将对抗制的合理因素引入诉讼活动，并视鉴定结论为普通证据，使其同样接受质证、认证。我们正在进行的庭审方式的改革正是对抗制合理内核引入诉讼活动的真实写照，它要求鉴定结论并无例外地与其他证据一样接受质证和认证。如此，鉴定结论的错误、漏洞会在质证过程中暴露出来，尤其是当同一专业问题存在多个鉴定结论时，法官可通过质证以决定鉴定结论的取舍。这样既可以解决反复鉴定的问题，节约诉讼成本，又可以通过程序的公正实现实体的公正。对鉴定结论的证据地位予以正确的认识，其意义即在此。

　　三、鉴定结论的质证

　　质证有广义、狭义之分。广义的质证是指在诉讼过程中，法定的质证主体对与案件有关的各种证据，通过辨认、询问、咨询、质疑以及说明、解释、反驳等方式，以辅佐法官形成内心确信从而认定证据效力的诉讼活动。从我国目前的立法和司法实践来看，我国采用的是狭义的质证概念，即主要指在庭审过程中，由诉讼当事人就法庭上出示的证据进行的对质、核实等活动。[5](P390)[page]

　　(一)我国关于鉴定结论的质证存在的问题

　　我国现行刑事诉讼法借鉴了英美法系当事人主义诉讼模式，在诉讼主体结构上进行了调整和改进，在庭审中增强了当事人之间的平等对抗，注重了法官在诉讼中的中立地位。民事诉讼法及相关的司法解释，尤其是1998年通过的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，也就平等地保障当事人的质证权利和法官公正地主持质证活动做出了一系列规定。所有这些，都标志着向程序正当迈出了有意义的一步。但这并不表明我国现行的证据质证体制等完美无缺。就鉴定结论而言，其存在的问题从质证模式来看表现在以下几个方面：

　　1.在质证主体的地位方面，刑事诉讼中存在着事实上的不平等，控方的地位明显要高于辩方的地位。(注：在民事诉讼中，这种现象并不明显。)其具体表现是：一方面，犯罪嫌疑人、被告人无权启动鉴定程序，也无权在鉴定时在场;另一方面，作为控方的侦查机关和检察机关则掌握着启动鉴定程序的权利并可在委托鉴定人的活动中与鉴定人相接触。由此看出，在质证活动开始之前，侦控机关就有权介入鉴定，而辩方只能听凭“宰割”无权过问，其力量对比明显失衡。[10]在此基础上再就鉴定结论进行质证，作为质证主体之一的辩方必然会因无机会过问鉴定、不具有专门知识而感到力不从心、无从下手。

　　2.在质证对象方面，民事诉讼法对鉴定人应否出庭未作明确规定，其实质是未将鉴定结论视作质证的对象。相对于民事诉讼制度而言，我国刑事诉讼制度对鉴定结论的认识似乎要清醒、进步些，表现便是，鉴定结论在刑事诉讼制度中已被明确为质证的对象之一，这从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第138条、第140条规定中便可看出，即经审判长准许，公诉方和被告方可以提请传唤鉴定人出庭作证;但也正是这两条规定的后半部分却又使鉴定结论陡然成为可以不接受质证的对象，即控辩双方经审判长准许均可宣读未到庭的鉴定人的鉴定结论。从表面看，如此规定可以同时应对司法实践中鉴定人出庭及不出庭两种情况下鉴定结论的采纳、采信问题，但从实质而言，如此规定却反映出立法者对鉴定结论的证据地位的认识前后有矛盾——当鉴定人出庭时，鉴定结论是需要接受质证的普通证据;当鉴定人未出庭时，鉴定结论则可成为只需宣读毋庸质证的优势证据。立法者认识上的这种前后矛盾必将导致一方当事人的质证权被剥夺，必将使鉴定结论的采纳和采信处于随意状态。

　　3.在质证程序方面，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第145条规定：“向鉴定人发问，应当先由要求传唤的一方进行;发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。”该《解释》第146条则就询问的具体规则作了规定，其中第二项明确“不得以诱导方式提问。”可见，以交叉询问的方式质证鉴定人已在我国的法律中得到明确的规定，但这种交叉询问与英美法系的交叉询问却有着不同。英美法系中，对包括专家证人在内的另一方证人的交叉询问是当事人的权利，无需经法官准许;而且英美法上的询问有直接询问和交叉询问之分，在直接询问中一般不能使用诱导式询问，而在交叉询问中则可以使用。而我国法律明确不得以诱导的方式质询鉴定人，这降低了交叉询问的功效。[page]

　　(二)建立适合我国国情的、合理有效的质证模式

　　针对以上种种问题，我们认为，确立合理有效的质证模式需要做以下三个方面的工作：

　　1.架构均衡合理的质证主体结构。

　　质证主体结构的不均衡问题是质证制度本身解决不了的，应从鉴定的启动程序入手加以规范，有关这一方面的讨论很激烈，但至少有一点却是明确的，那就是：无论采取何种做法，都应使诉讼双方当事人拥有平等的鉴定活动参与权。因此，我们认为，应该实行严格的鉴定人资格审查制度，并将鉴定决定权及鉴定人的选任权赋予人民法院，控辩双方则只享有鉴定申请权，如此，将有利于鉴定结论的客观公正，有利于发现实体真实，也可以提高诉讼效率。当然，这种体制对法官的综合素质提出了很高的要求。而在鉴定结论形成后，还需从制度上对法官的自由裁量权予以限制，公正合理的质证制度就是其中关键的一环。

　　从理念上看，鉴定人是中立的，因为鉴定人与案件无利害关系，因为鉴定人不为案情所蛊惑，而只忠实于其就专门性问题进行分析、检验或研究时所观察到的现象、结果并据此给出鉴定结论。但因鉴定结论必将为诉讼一方用作支持其诉讼主张或诉讼请求的证据，所以鉴定结论必将受到相对抗的诉讼另一方的质疑。从这一角度看，给出鉴定结论的鉴定人的中立性已不复存在，表现便是，在接受质证时，鉴定人总是以深厚的专业知识、丰富的从业经验、审慎的鉴定过程佐证自己的鉴定结论，从而间接地支持着其所支撑的诉讼主张或诉讼请求。面对鉴定人丰厚的专业学识的经验，诉讼相对方即使有权启动鉴定、即使能够以见证的方式参与鉴定活动，但也只能从程序的一个环节上寻得公正、公平的对待，即无法从专业角度去质疑鉴定结论。换言之，需要质疑鉴定结论的诉讼方因缺乏专业知识而无法与有鉴定结论在手的诉讼另一方相抗衡，其质证主体的地位仍然低于另一方。为此，有必要由法官从鉴定人名录中为因鉴定结论而处于不利地位的诉讼方选任技术顾问(或称专业咨询人)，被选任的技术顾问可以询问鉴定人、可以考查被鉴定的材料和鉴定场所，并对鉴定结论进行文证审查。此外，为需要质疑鉴定结论的诉讼方选任技术顾问，还可在一定程度上限制鉴定的次数，从而节约诉讼成本、提高诉讼效率，并维护鉴定的权威性。这是因为，技术顾问参与质证，对已有的鉴定结论无外乎有如下三种影响：一是对鉴定人的鉴定没有合理怀疑，整个质证有助于法官形成采纳、采信该鉴定结论的内心确信，因而一次鉴定便能有效解决案件中的专业性问题。二是对鉴定人的鉴定有合理怀疑，鉴定人又不能给出合理的解释或给出的解释自相矛盾，进而促使法官形成不予采纳、采信该鉴定结论的内心确信。三是鉴定人与技术顾问就鉴定结论争议颇大，法官难以形成采信或不采信的内心确信。第一种情形，显然依据一次鉴定便能有效解决案件中的专业性问题;第二种情况则有可能启动重新鉴定程序以印证法官不予采纳、采信第一次鉴定结论的内心确信;而第三种情况则必需启动重新鉴定程序，但对比新旧两次鉴定结论的质证，法官通常便能定夺取舍。因此，有技术顾问的参与，处于不利地位的诉讼方不仅能从质证主体的力量方面得到强化，从而可能从实质上与对方抗衡;同时还可能使法官将鉴定的次数掌握在最低限度。[page]

　　前述做法，从表面上看，无论是鉴定人还是技术顾问均由法官选定，这似乎是职权主义的鉴定模式，但究其实质却已具有了更多的当事人主义的对抗制因素：中立的鉴定人因其鉴定结论只能支持一方当事人的诉讼主张或诉讼请求而“不得不”居于此方阵营，类似于该方的专家证人;而技术顾问则可看作诉讼相对方的专家证人。这样必然强化诉讼过程中双方当事人或控辩双方的对抗。显然，这种对抗是专业知识和专业技能的对抗，单靠完善鉴定人出庭作证、接受质询的制度是不能解决的，相反却是鉴定人出庭作证及接受质询的有关制度真正落到实处的根本保障。

　　在论及技术顾问时，还需谈一谈意大利。在意大利，法官也享有决定鉴定和选任鉴定人的权力，当事人也可以申请鉴定人回避，这与我们前面的论述没有什么不同，所不同的是，意大利技术顾问的选任颇具特色，表现为：(1)一经决定启动鉴定程序，便可选任技术顾问;(2)公诉方和当事人均有权选任自己的技术顾问，且在国家司法救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的帮助;(3)在决定鉴定后选任的技术顾问可参加聘任鉴定人的活动，参加并调查鉴定工作，而在鉴定工作完成之后选任的技术顾问，则可以研究鉴定报告，并要求法官允许其询问鉴定人、考查鉴定的地点和被鉴定的物品。[11][12]这种放权式平等模式可以看作大陆法系传统的鉴定人制度与英美法系专家证人制度相融合的一种尝试。但这种混合模式与鉴定人制度以及专家证人制度相比，在理论上是成本最高的，因为控辩裁三方都要聘请或指定各自的技术顾问或鉴定人。[11]

　　2.建立、完善鉴定人出庭接受询问的制度。

　　鉴定人出庭接受询问是质证鉴定结论，贯彻直接、言词原则的前提和基础。为此，有必要从我国的实际出发，建立并完善鉴定人出庭接受询问的制度，具体说便是：(1)明确鉴定人应出庭接受询问，规定拒绝出庭者应受到制裁，如被拘传到庭、被处以罚款、被刑事拘留、甚至被科以蔑视法庭罪的罪名并接受相应的刑罚。(2)明确鉴定人因出庭而享有经济补偿的权利。对因出庭而造成的误工损失及耗费的交通、食宿费用等，鉴定人有权向国家申请补偿，法院则应依照相应的规定，从由其专管的、由国家财政拨款而成的鉴定人补偿金中支出。(3)明确鉴定人及其近亲属享有由国家提供的、包括出庭接受询问前和接受询问后的人身保护之权利，以防鉴定人及其近亲属被威胁、恐吓或被打击报复、被残害等。

　　3.取英美法系之精华，确立交叉询问规则和诱导式询问方式。[page]

　　交叉询问证人是英美法系国家开展质证活动的最重要的方式之一，而包括专家证人在内的证人出庭作证受交叉盘问的限制，则是英美证据法的精华之所在。美国学者威格莫对此有很高的评价，认为这是“为发现真情迄今所发现的最伟大的法律发动机”。英美证据法之所以在交叉询问中允许诱导方式提问，一是为了暴露对方证人证言的前后矛盾、存在的错误或不实之处，以降低其证据的证明效力，或者至少证明这个证人是不可信的;二是为了使对方承认那些对本方有利的事实。[13]通过交叉询问，证人在观察力、记忆力和叙述力方面的根本性缺陷就会暴露出来，有利于事实审判者作出客观的判断。

　　总之，法官或其他的事实裁判者缺乏某些专门知识，或者出现“同一个专门性问题，数个不同的鉴定结论”的现象，这些都不可避免，且并不可怕;至于应否采纳、采信或哪个鉴定结论可以采纳、采信，关键是法庭上当事人双方的“辩”和作为裁判者的法官的“辨”。只有具备均衡的对抗能力的质证主体，经过直接、充分、有效的质证、辩论，才能帮助事实审判者形成正确的内心确信，从而决定鉴定结论的取舍。正所谓不“辩”不明，不明不“辨”。此外的“辩”是指质证的过程，而“辨”就是指法官的认证了。

　　四、鉴定结论的认证

　　所谓认证，是指审判人员在法庭审理过程中，对与待证事实有关的证据加以审查认定，以确定其是否可作为定案根据的过程。认证以质证为前提，是质证活动的结果。认证的主体是审判人员。认证包括对证据可采性的认证和对证据证明力的认证。可采性是指证据的资格问题，涉及证据的合法性和关联性;证明力则指证据在多大程度上可证明待证事实，是证据的证明价值问题。

　　目前我国法律对于包括鉴定结论在内的证据的认证缺乏完善的规则，法官对证据的认证具有很大的自由裁量权。表现便是，现行法律和有关的司法解释关于证据采信方面的规定，只有少数涉及及证据的可采性，且仅限于非法证据的排除，而其中有关鉴定结论的非法排除规则几乎没有;至于鉴定结论的证明力，则有着不适当的规定，如最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条规定：“物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言。”

　　我们说一种证据的证明力如何，要把它放到证据链中综合考查，通过分析证据与案件的具体联系、此证据与被彼证据间或矛盾或一致的具体联系，最终由审理个案的法官，通过自由心证加以评断;而不能硬性规定某种证据的证明力比另外一种的强。在证据证明力的认证上约束法官的自由裁量权，这种做法既不科学，也不符合当今世界的发展潮流，早已被西方法律发达国家摒弃。除此以外，上述第27条的规定还容易误导法官和诉讼参与各方：鉴定结论是优势证据，可以直接拿来作为定案的根据。或许这也是司法鉴定混乱，从而导致司法不公的因素之一吧。[page]

　　基于以上讨论，我们认为，对鉴定结论的认证应该就鉴定结论的可采性问题，设置系统、严密的排除规则，以限制法官的恣意裁量;而就鉴定结论的证明力问题，则应给予法官充分的自由裁量权。

　　(一)鉴定结论的可采性认证

　　认证鉴定结论是否具有可采性，也即需要审查鉴定结论是否具有关联性和合法性。

　　鉴定结论与其他证据不同，它其实是一种证明或认识活动的结果，得出鉴定结论的全过程就是证明案件中的物质材料与案件的人、事、物、时、空之间关系的过程。只要鉴定材料是在案件中提取的，据此得出的鉴定结论不管结果如何，都会实质地证明待证事实存在或不存在，因此，鉴定结论也就具有关联性。

　　对鉴定结论合法性的审查包括对鉴定人的资格审查和作出鉴定结论的鉴定程序的审查。其中对鉴定程序的审查尤为重要。对鉴定人的资格审查应该看鉴定人是否取得了鉴定人的合法的形式资格、是否具有我国诉讼法上规定的应予回避的情形等内容。对于鉴定程序的审查，则应看其是否符合相应的程序规范，包括鉴定活动自身的一般程序规范和鉴定活动在整个诉讼中的程序规范，如是否符合鉴定的申请、决定、委托、实施以及对鉴定结论的举证、质证和认证等程序规定，是否符合鉴定材料的提取、包装、保管、送检、检验等规范。鉴定在诉讼中的程序不合法，会侵犯诉讼当事人的诉讼权利，最终侵犯其实体权利;而鉴定活动自身程序的不合法则会直接影响鉴定结论的证明力，影响鉴定结论的质证和法官的认证，直接导致实体上的不公正。

　　通过对鉴定结论的合法性审查，凡是不具有鉴定人资格、不符合鉴定程序的鉴定结论就不应被采纳。

　　(二)对鉴定结论证明力的认证

　　前面我们已经阐明，鉴定结论是运用专门的知识、方法，并借助一定的仪器得出的，它要运用多学科的知识和技术，如物理、化学、医学、机械等。因此，法官对鉴定结论证明力的认证不同于对其它证据的认证，要参照有关的技术标准。

　　目前这类标准也有一些，如公安部的《刑事技术鉴定规则》、国务院的《医疗事故处理办法》、《人民检察院法医工作细则(试行)》、卫生部的《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》、《精神疾病司法鉴定暂行条例》、《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准(试行)》等，但这其中有些规定缺乏可操作性，且几乎都是在上个世纪80年代末制定的，而现在的鉴定活动所依赖的科学技术已经有了飞速发展，因此这些技术标准远不能适应鉴定的需要，有待于修改和完善。目前，认证时可临时参照各个领域的相关技术标准，但从长远来看，则应制定鉴定领域的技术标准，以规范鉴定时所采用的方式和方法，如此，可避免不同仪器、不同鉴定人或不同鉴定方法等造成的鉴定结论的不同，从而减少法庭审理中当事人对鉴定结论的质证和法官对鉴定结论的认证时可能面对的困难。[page]

　　我们可借鉴产品质量、卫生监督检验行业的做法，即在相关国家标准或行业标准中，一类产品对应一种或几种标准检验方法，依照这些既具有指导性又具有灵活性的方法行事，相信即使鉴定水平不算高的人，得出的结论也不会相去太远。当然，这里还需要明确三点：一是，此处言及的标准是一般性的标准，不是僵死的。二是，并非对所有专业性问题的鉴定均能制定技术标准，如笔迹鉴定，更多的是靠经验。三是，有了统一的鉴定标准，并不必然意味着鉴定结论就会整齐划一，毕竟鉴定活动的主体是人，主观因素不可避免要影响鉴定结论的形成;但是，有了鉴定人资格和鉴定的技术标准这双重约束，鉴定结论的真实可靠性肯定有所提高。这对于缺乏某些专业知识的法官来说很有意义，他因此就可以在鉴定结论是否采信的问题上积极审查，而不是消极接受。这里还需要说明的是，规定技术标准并非为了束缚法官的手脚，它与法定证据制度有本质的不同，该技术标准主要是为了规范鉴定活动而定。

　　审查鉴定结论的证明价值，关键在于鉴定结论是否科学可靠。而法官在就鉴定结论可靠与否进行认证时，应考查鉴定人的资格、鉴定人是否具有解决特定专门问题所应具备的知识、技能和经验;应重点、综合地考查鉴定所用的检材和样本的来源、数量和质量如何，所用的仪器、方法、检验步骤等是否符合标准，对鉴定结论的论证是否合理、充分;要注意与其他证据相印证，以确定鉴定结论能在多大程度上证明待证事实。

　　刑事诉讼和民事诉讼是不同性质的诉讼，一般而言，鉴定结论在刑事诉讼中所达到的证明标准应高于民事诉讼。当只有鉴定结论这一证据，即鉴定结论为孤证时，由于民事诉讼主要涉及诉讼当事人的财产和较轻微的人身利益，只要鉴定结论对待证事实的证明程度达到高度盖然性标准就可采信;而由于刑事诉讼涉及犯罪嫌疑人、被告人的生命、自由，因而孤立的鉴定结论不能用作定案的根据，应该有其他证据补充。以DNA的鉴定结论为例，日本判例一直坚持要求有其他证据，并且只将DNA鉴定结论作为辅助证据;同时，日本则还有否定基因鉴定结论的可信性而作出无罪判决的判例。[14]

　　总之，法官对鉴定结论证明力的认证是一个自由心证的过程，主要根据其经验、逻辑规律以及有关鉴定结论的技术规范进行。

　　注释:

　　[1]　何家弘.中国证据法学前瞻[N].检察日报，1999-9-2.

　　[2]　白绿铉，卞建林译.美国联邦民事诉讼规则和证据规则[Z].北京：中国法制出版社，2000.206.

　　[3]　邹明理.刑事鉴定若干问题比较研究[J].侦查，1998,(4).[page]

　　[4]　苏方遒译.俄罗斯刑事诉讼法典(第80条)[Z].北京：中国政法大学出版社，1999.49.

　　[5]　何家弘.新编证据法学[M].北京：法律出版社，2000.169.

　　[6]　朱淳良，李禹.司法鉴定立法研讨会综述[J].《中国司法鉴定》，2001,(3).59～62.

　　[7]　刘品新.美国《联邦证据规则》评介[A].何家弘.证据学论坛(第一卷)[C].北京：中国检察出版社，2000.436.

　　[8]　何家弘.外国犯罪侦查制度[M].北京：中国人民大学出版社，1995.198～199.

　　[9]　罗结珍译.法国新民事诉讼法典[Z].北京：中国法制出版社，1999.P232、P241、P273.

　　[10]　樊崇义等.刑事证据前沿问题研究(续)[A].何家弘.证据学论坛(第二卷)[C].北京：中国检察出版社，2001.198～199.

　　[11]　汪建成，孙远.刑事鉴定结论研究[J].中国刑事法杂志，2001,(2).

　　[12]　黄风译.意大利刑事诉讼法典[Z].北京：中国政法大学出版社，1994.78～79.

　　[13]　毕玉谦.民事证据法判例实务研究[M].北京：法律出版社，1999.137.

　　[14]　田口守一.刑事诉讼法[Z].北京：法律出版社，2000.241.

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