冯某等犯合同诈骗辩护成功获缓刑

基本案情

    公诉机关当庭指控，2015年2月4日，佛山御某文化艺术发展有限公司(以下简称“御某公司”)注册成立，张某文(另案处理)为法定代表人和挂名股东，杨某静、黄某军、包某(均另案处理)为实际股东。

公司成立后，由杨某静任总经理，聘用被告人徐某3、汪某某等人为副总经理。公司下设多个事业部，对新聘业务员进行统一培训后，通过电话、网络、广告等渠道，招徕持有文玩艺术品并有对外销售意愿的被害人，由被告人顾某某、陈某2作为鉴定师进行虚假的鉴定。谎称能够联系买家高价收购或者称将艺术品等运至境外可以高价拍卖，并以收取服务费等名义诱骗被害人签订合同，骗取被害人钱款。

    被告人李某4前期为公司收银员，在业务员与客户达成协议后负责收取相关费用；被告人冯某作为合同保管员，负责统一保管相关合同，并提供个人账户供公司进行资金流转使用；被告人李某3作为公司副总经理，实际负责事业一部的工作；被告人张6系公司副总经理被告人李某3的助理；被告人沈某某系“御某公司”业务员。

    经审计，“御某公司”与335名客户签订的合同、协议金额为人民币XXXXXXXX元(以下为同一币种)，能对应的净收款金额XXXXXXXX元。其中，被告人李某3涉案对应的净收款金额XXXXXXX元；被告人张6涉案对应的净收款金额XXXXXXX元；被告人沈某某与被害人邱某2签订二份《合作服务合同》，合同金额55000元，收据金额65300元。

    2016年3月17日，被告人汪某某被公安机关抓获，被告人徐某3主动投案；同年4月28日，被告人李某3被公安机关抓获；同年5月9日，被告人顾某某至公安机关投案；同年5月13日，被告人张6被公安机关抓获；同年5月14日，被告人李某4、冯某主动至公安机关投案；同年5月31日，被告人沈某某主动至公安机关投案；同年6月3日，被告人陈某2被公安机关抓获。

    公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读、出示了被害人朱某1、郑某某、张某1、李某1、朱某2、彭某某、黄某某、张某2、李某2、郭某某、朱某3、张某3、张某4、刘某1、任某某、姚某某、成某某、钟某、韦某、稀某某、韩某1、樊某某、童某、王1、邱1、陶某某、虞某某、张某5、袁1、唐某、袁某2、陈某1、刘某2、穆某某、杨某某、韩某2、于某、金某、江某某、王某2、关某某、肖某某、邱某2的陈述，证人王3、王某4、徐某1、徐某2、翁某某、古某某、耿某某的证言，辨认笔录、辨认照片，被告人汪某某的手机截图，档案机读材料、准予设立/开业登记通知书、公司设立登记审核表、公司章程，佛山某某软件创业园有限公司出具的情况说明、房屋租赁合同，相关协议、合同、付款凭证、银行账户查询交易明细、报案自述等材料以及上海市司法会计中心司法鉴定意见书及补充司法鉴定意见书,被害人提供的照片、聊天记录截图照片，公司对被告人顾某某、陈某2的网络宣传截图，公诉机关从国家文物局网站上查询相关政策的截图，公司员工花名册，常住人口基本信息，工作情况记录等证据。

庭审现场

    被告人徐某3对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控被告人徐某3的罪名无异议，认为对被告人徐某3的犯罪金额应按补充鉴定意见书中协议、合同金额来认定，被告人徐某3系从犯，有自首情节，建议对被告人徐某3减轻处罚并适用缓刑。

    被告人汪某某对公诉机关指控的罪名无异议，辩称应以其在公司中主要从事的保险业务来认定相应的犯罪金额。其辩护人对公诉机关指控被告人汪某某的罪名无异议，认为汪某某是售后总监，有时参与帮助注销合同等，主要从事的保险业务，应当以其参与的具体犯罪来认定犯罪金额。被告人汪某某系从犯、初犯，有自首情节，建议对被告人汪某某减轻处罚并适用缓刑。

    被告人李某3对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控被告人李某3的犯罪事实和罪名无异议，认为被告人李某3的犯罪金额应按补充鉴定意见书中协议、合同金额来认定，李某3系从犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，对审理此案起了积极的作用，李某3没有直接招揽客户，建议对被告人李某3减轻处罚。

    被告人顾某某当庭对公诉机关指控的罪名无异议，对犯罪金额有异议。其辩护人认为被告人顾某某有相关鉴定师的培训证书，并提供了人力资源和社会保障部中国就业培训指导中心举办的相关鉴定师的岗位培训考核证书等证据加以证明；顾某某仅是参与鉴定，没有后续合同签订行为，主观上没有非法占有的故意，客观上也没有实施诈骗，故顾某某的行为不构成合同诈骗罪。若认定构成犯罪，则应根据罪行相适应的原则，对被告人顾某某减轻处罚，适用缓刑或者免于刑事处罚。

    被告人陈某2对公诉机关指控的罪名无异议。其辩护人对公诉机关指控被告人陈某2的罪名无异议，认为被告人陈某2有相关鉴定师的培训证书，并提供了人力资源和社会保障部中国就业培训指导中心举办的鉴定评估师岗位培训考核证书等证据加以证明；被告人陈某2系鉴定师，只充当公司的门面，领取固定工资,没有与被害人直接签订合同,对本案的犯罪只起到间接作用，陈某2系从犯且作用相对较小，应按其参与的鉴定量认定犯罪金额，建议对陈某2减轻处罚并适用缓刑。

    被告人李某4对公诉机关指控的罪名无异议。其辩护人认为被告人李某4主要是收银员，后期担任行政总监，与业务没有关系，对公司的经营并不了解，李某4只是每月领取固定工资，没有非法占有的目的，不是非常明确知道公司犯罪，故李某4的行为不构成合同诈骗罪。若认定构成犯罪，李某4有自首情节，系从犯，应根据罪行相适应的原则，对被告人李某4减轻并免于刑事处罚。

    被告人冯某对公诉机关指控的罪名无异议。辩护人对公诉机关指控被告人冯某的犯罪罪名无异议，认为被告人冯某虽提供个人账户供公司进行资金流转使用，但是其上级的指意，对该对个人账户资金使用也不是冯某个人控制，冯某每月领取固定工资，保管合同也只是进行收发，没有直接参与诈骗，应以补充鉴定意见书的合同金额来认定冯某的犯罪金额，冯某系从犯、有自首情节，建议对冯某减轻处罚并适用缓刑。

    被告人张6对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控被告人张6的犯罪事实及罪名均无异议，认为被告人张6系从犯、初犯，建议对张6减轻处罚并适用缓刑。

    被告人沈某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对起诉书指控被告人沈某某的犯罪事实及罪名无异议，认为应以签订的合同金额来认定沈某某的犯罪金额，公司所收的鉴定费不应计入沈某某的犯罪金额。

    经审理查明，2015年2月4日，佛山御某文化艺术发展有限公司(以下简称“御某公司”)注册成立，张某文(在逃)为法定代表人和挂名股东，杨某静、黄某军、包某(均在逃)为实际股东，由杨某静任公司总经理。

    公司成立后，分别于2015年8月聘用被告人徐某3为副总经理；同年7月聘用被告人汪某某为售后总监；同年3、4月聘用被告人顾某某、陈某2为鉴定师。公司下设多个事业部，对新聘业务员进行统一培训后，通过电话、网络、广告等渠道，招徕持有文玩艺术品并有对外销售意愿的被害人，谎称能够联系买家高价收购或者称可以将文玩艺术品高价拍卖等为诱饵，由鉴定师进行“鉴定”，再由业务部人员根据鉴定向被害人虚高报价，骗取被害人签订协议等，并以收取服务费、入场费、鉴定费等为名骗取被害人钱款。

    被告人李某4于2015年3月受聘于公司，主要负责公司收银工作，后期为行政总监；被告人冯某于2015年2月受聘于公司，负责统一保管相关合同，并根据公司要求，提供个人账户供公司进行资金流转使用。

    经司法鉴定，“御某公司”与335名客户签订合同、协议，收取金额达人民币1200余万元(以下为同一币种)。其中，被告人徐某3涉案金额为600余万元；被告人汪某某涉案金额为800余万元；被告人顾某某、陈某2涉案金额为1000余万元；被告人李某4、冯某涉案金额为1200余万元。

    被告人李某3于2015年2月受聘担任公司副总经理，负责事业一部的业务，根据团队业绩获取提成；被告人张6于2015年4月受聘为公司业务员，后担任副总经理被告人李某3的助理，负责其团队的业务，根据团队业绩获取提成；被告人沈某某于2015年7月受聘为公司业务员。经司法鉴定，被告人李某3团队与70余名客户签订合同、协议，收取金额达400余万元；被告人张6团队与40余名客户签订合同、协议，收取金额达200余万元；被告人沈某某与被害人邱某2签订二份《合作服务合同》，收取被害人邱某265300元。

    2016年3月17日，被告人汪某某被公安机关抓获，到案后未如实供述自己的犯罪事实；同日，被告人徐某3主动至公安机关投案自首；同年4月28日，被告人李某3被公安机关抓获，到案后如实供述自己的犯罪事实；同年5月9日，被告人顾某某至公安机关投案，到案后未如实供述自己的犯罪事实；同年5月13日，被告人张6被公安机关抓获，到案后如实供述自己的犯罪事实；同年5月14日，被告人李某4、冯某主动至公安机关投案自首；同年5月31日，被告人沈某某主动至公安机关投案自首；同年6月3日，被告人陈某2被公安机关抓获，到案后未如实供述自己的犯罪事实。

    以上事实，有公诉机关提供的以下证据证实：

    1、被害人朱某1、郑某某、张某1、李某1、朱某2、彭某某、黄某某、张某2、李某2、郭某某、朱某3、张某3、张某4、刘某1、任某某、姚某某、成某某、钟某、韦某、郄某某、韩某1、樊某某、童某、王1、邱1、陶某某、虞某某、张某5、袁1、唐某、袁某2、陈某1、刘某2、穆某某、杨某某、韩某2、于某、金某、江某某、王某2、关某某、肖某某、邱某2的陈述以及被害人的报案自述等，证明被害人通过接到业务员电话或者网络查询得知“御某公司”，相关业务员吹嘘过公司实力雄厚，可以帮助将所持有的“藏品”对外高价出售，进入公司后先由鉴定师通过肉眼鉴定，总监、业务员等给出高价，签订相关合同收取费用，“藏品”均未成交，“御某公司”也未实际帮助宣传，当被害人发现受骗来讨要钱款时，业务员以及“御某公司”相关工作人员又采用拖延、强行注销合同等方法，不退或者少退收取的钱款等。

    2、证人王3、王某4的证言，证明“御某公司”的业务就是骗取客户拍卖服务费、鉴定费等。被告人徐某3等系公司副总，被告人陈某2、顾某某系鉴定师，下属各部有总监和业务员等。

    3、证人徐某1的证言，证明“御某公司”总经理杨某静，下设副总、各部有总监、总监助理和业务员等。公司业务员通过网络等联系有出售“藏品”意愿的收藏客户，以不成交不收费等为由，将客户骗至公司，公司有鉴定专家对“藏品”进行鉴定，公司对两位鉴定专家包装得很好，一般鉴定专家鉴定的是正品，然后业务员等通过网络、书籍等与客户探讨“藏品”价格，业务员都希望价格估得很高,可以按价格收取更多的费用，从中获取更高的提成，然后由业务员与被害人签订合同，主要有展览、展销或私下交易、收购等三种交易方式，客户缴纳费用后，以各种理由进行搪塞，一直拖着，如果客户来吵，先由业务员解决，不行的话，总监解决，再不行由副总处理，反正就是拖，骗客户。公司对于所谓要收购客户“藏品”的，会让客户至第三方检测机构检测，需另缴纳费用，业务员也可从中取得提成。展览、展销或私下交易就是将客户“藏品”放在公司展示柜内展示，帮客户寻找所谓的买家，并称为保证交易，让客户缴纳保证金，甚至有业务员冒充买家，而其实没有一笔交易完成。公司还在澳门的一酒店内举办过拍卖会，其也参加，但成交应该是假的。其在职期间，没有听说有客户的“藏品”拍卖成功的。被告人陈某2、顾某某系公司鉴定专家，通过肉眼进行鉴定，有时用手电筒照。

    4、证人徐某2的证言，证明“御某公司”总经理杨某静，下设副总、各部有总监、总监助理和业务员等。公司业务员通过网络等联系有出售“藏品”意愿的收藏客户，以不成交不收费等为由，将客户骗至公司，公司的鉴定师对“藏品”进行鉴定，鉴定师通过肉眼进行鉴定，有时用手电筒照，得出“藏品”的年代，业务员等通过网络、书籍等与客户探讨“藏品”价格，一般都希望价格估得很高,可以按价格收取更多的费用,可以从中获取更高的提成，然后业务员与被害人签订合同，主要有展览、展销或私下交易、收购等三种交易方式，公司对于所谓要收购客户“藏品”的，会让客户至第三方检测机构检测，需另缴纳费用，业务员也可从中取得提成，而检测结论一定是“藏品”没有到代，交易不能进行，费用不退，客户都希望将“藏品”出售，客户同意后，将私下交易改为拍卖，让客户回家等消息。反正就是骗客户，其没听说有成交的业务。

    5、证人翁某某、古某某的证言，证明“御某公司”的业务就是骗取客户拍卖服务费、鉴定费等。

    6、证人耿某某的证言、辨认笔录、辨认照片及被告人汪某某的手机截图，证明被告人汪某某参加“御某公司”“藏品”展览的联络及被告人汪某某在公司负责接待客户的其他管理职能等。

    7、相关协议、合同、付款凭证、银行账户查询交易明细等材料以及上海市司法会计中心司法鉴定意见书及补充司法鉴定意见书等书证，证明“御某公司”公司的业务员以公司名义与被害人签订相关协议、合同，被害人通过以刷卡或现金、转账等方式支付服务费、鉴定费、责任风险金等费用情况。

    8、被害人提供的照片、聊天记录截图照片及对被告人顾某某、陈某2的网络宣传截图，证明“御某公司”《文物拍卖许可证》发证日期为2011年11月，而“御某公司”注册成立的时间是2015年；“御某公司”对被告人顾某某等人作虚假宣传、网络上对两名被告人的宣传存在与实际不符及业务员与被害人聊天信息中欺骗被害人的情况。

    9、档案机读材料、准予设立/开业登记通知书、公司设立登记审核表、公司章程，“御某公司”的工商登记情况及经营范围。

    10、佛山某某软件创业园有限公司出具的情况说明、房屋租赁合同，证明“御某公司”租赁本市普陀区金沙江路XXX号华大科创楼5-6楼经营。

    11、公诉机关从国家文物局网站上查询相关政策的截图和公安机关工作情况，证明关于个人鉴定资质，国家没有统一认证的证书，接受过文玩鉴赏培训，不代表获得的鉴定资质。2016年1月1日起,国家文物局指定13家鉴定所为涉案文物鉴定评估机构。

    12、公司员工花名册，证明被告人在“御某公司”任职的情况。

    13、常住人口基本信息，证明被告人徐某3、汪某某、李某3、顾某某、陈某2、李某4、冯某、张6、沈某某的身份情况。

    14、工作情况，证明本案的案发以及被告人徐某3、汪某某、李某3、顾某某、陈某2、李某4、冯某、张6、沈某某到案的经过。

    被告人李某3、张6的当庭供述，证明公司鉴定师对“藏品”鉴定，鉴定出的真品多，假品少；被告人顾某某瓷器类鉴定多些，被告人陈某2杂项鉴定多些。

争议焦点

    (一)、被告人顾某某、李某4的行为构成合同诈骗罪

    被告人李某3等人的当庭供述、证人徐某1等人的证言以及被害人的报案材料、提供的照片等证据证实，被告人顾某某作为“御某公司”的鉴定师，尽管曾参加过培训并获得相关证书，但被告人顾某某默认公司对其身份的虚假宣传，并利用具备一定专业知识的有利条件提供鉴定意见，对“御某公司”实施诈骗起到了重要作用，其对“御某公司”进行合同诈骗具有应当明知的概括故意；被告人李某4先负责收银，后为行政总监，亦应知晓该公司进行诈骗活动而参与相关辅助工作，两名被告人的行为均符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚。

    (二)、关于本案犯罪金额的认定

    证人徐某1等人的证言及多名被害人的陈述、报案材料、司法鉴定意见书等证据，证实了“御某公司”与被害人签订了相关合同、协议，收取服务费等费用，后以履约为名另外收取鉴定费、服务费等费用，且部分被害人因“御某公司”没有履行合同而讨要钱款时，被“御某公司”以注销合同等理由强行收回相关合同、协议，据此，应以司法鉴定意见书中公司的净收款金额(即公司收款金额扣除已退款金额)来认定被告人的犯罪金额。但应以各被告人各自在公司任职的时间来认定相应的犯罪金额，但可根据上述被告人在共同犯罪中的作用等，建议法院量刑时予以酌情考量。

    (三)、各名被告人在共同犯罪中的作用

    被告人徐某3系公司副总经理，负责相关日常后勤工作、进行售后处理等管理层工作；被告人汪某某系“御某公司”售后总监，办理相关保险、售后处理等工作，上述两名被告人领取相对固定的工资，均受雇于公司，在整个犯罪集团中的作用，可以认定系从犯；被告人李某3、张6、沈某某系业务管理人员或业务员，对骗取被害人钱款起直接、积极的作用，但均受雇于公司并被动执行公司制定的犯罪计划，在共同犯罪中并非主导作用，亦系从犯;被告人顾某某、陈某2系公司的鉴定师，领取固定工资,虽不直接参与业务的洽谈，但其提供的鉴定意见在本案中起重要作用，对整个犯罪而言，亦系从犯；被告人李某4、冯某主要作为公司的行政人员，并不具体经办业务，在共同犯罪中起到了辅助作用，亦可认定为从犯。故被告人徐某3、汪某某、李某3、顾某某、陈某2、李某4、冯某、张6的辩护人提出对各自己被告人均应减轻处罚以及被告人沈某某的辩护人建议对被告人沈某某从轻处罚的相关辩护意见，均可予采纳。

判决结果

    法院最终根据控辩双方的辩论，结合本案证据，作出如下认定及判决。被告人徐某3、汪某某、李某3、顾某某、陈某2、李某4、冯某、张6、沈某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方钱款，其中，被告人徐某3、汪某某、李某3、顾某某、陈某2、李某4、冯某、张6涉案数额特别巨大，被告人沈某某涉案数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。人民检察院的指控成立。

    被告人徐某3、汪某某、李某3、顾某某、陈某2、李某4、冯某、张6、沈某某均系从犯，依法均应对被告人徐某3、汪某某、李某3、顾某某、陈某2、李某4、冯某、张6减轻处罚，对被告人沈某某从轻处罚。被告人徐某3、李某4、冯某、沈某某有自首情节，依法均可从轻处罚；被告人李某3、张6到案后如实供述自己的犯罪事实，依法均可从轻处罚；被告人汪某某、顾某某、陈某2虽到案后未如实供述自己的犯罪事实，但当庭均表示自愿认罪，依法均可酌情从轻处罚。鉴于在本院审理期间，被告人徐某3、汪某某、李某3、顾某某、陈某2、李某4、冯某、张6、沈某某的家属已代为退赔了违法所得、赃款，依法均可酌情从轻处罚。根据九名被告人在共同犯罪中的地位、作用、情节、退赃情况及对社会的危害程度等，被告人徐某3、汪某某、顾某某、陈某2、张6、沈某某的辩护人提出对各自被告人适用缓刑及被告人顾某某、李某4的辩护人提出对各自被告人免于刑事处罚的相关辩护意见，均不予采纳。公诉机关当庭提出的量刑建议,可予采纳。

    依照《中华人民共和国》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

    一、被告人徐某3犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。

    (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月17日起至2020年3月16日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。

    二、被告人汪某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。

    (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月17日起至2020年3月16日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。

    三、被告人李某3犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币八万元。

    (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2020年1月27日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。

    四、被告人顾某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。

    (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月9日起至2020年1月8日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。

    五、被告人陈某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。

    (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月3日起至2019年12月2日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。

    六、被告人李某4犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。

    (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。

    七、被告人冯某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。

    (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。

被告人李某4、冯某回到社区后应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

    八、被告人张6犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。

    (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日起至2019年8月12日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。

    九、被告人沈某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。

    (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月31日起至2017年9月30日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。

    十、赃款依法追缴发还各被害人。

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